时间: 2024-03-14 04:12:47 | 作者: 新闻动态
原标题：作者：冯锦锡、翁许杰丨工程项目施工中开采砂石并销售行为之法律性质研究
自《刑法修正案（八）》出台以来，《刑法》《矿产资源法》《水法》等法律、行政法规及相关司法解释都展现出加强矿产资源保护的态度。2023年4月10日，自然资源部发布《自然资源部关于规范和完善砂石开采管理的通知》（自然资发〔2023〕57号），对砂石资源、工程建设项目动用砂石的管理作出进一步规定，《国土资源部关于开山凿石、采挖砂、石、土等矿产资源适用法律问题的复函》（国土资函〔1998〕190号）和《国土资源部关于解释工程项目施工采挖砂、石、土矿产资源有关问题的复函》（国土资函〔1999〕404号）同时废止。从大量过往案例看出，各地司法实践中不乏出现对开采砂、石、矿行为的违法性进行形式上的、宽泛性的认定，使得许多仅仅违反行政法规的开采砂、石、土及销售行为被认定为犯罪行为予以刑事立案侦查。通过明确非法采矿罪的保护法益和犯罪构成，根据法秩序统一原理准确认识《矿产资源法》《水法》及相关行政法规与刑法之间的关系，明晰建设工程项目施工中开采砂、石、土行为的罪与非罪界限，以期保障建设工程项目施工主体相关行为的合法性。
判断一个行为是否构成犯罪，其核心问题是行为是否侵犯刑法所保护的法益，是不是满足刑法所规定的构成要件。在讨论具体情形是否适用非法采矿罪前，首先应当对非法采矿罪的保护法益及构成要件进行明确，深化对非法采矿罪的整体认识，有助于对适用非法采矿罪的部分疑难问题作出适当解释。
非法采矿罪属于《刑法》破坏环境资源保护罪一节，本节罪名保护的法益均涉及环境保护及资源保护。根据《宪法》第九条第二款规定，“禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源。”《矿产资源法》第三条规定，“矿产资源属于国家所有，由国务院行使国家对矿产资源的所有权。地表或者地下的矿产资源的国家所有权，不因其所依附的土地的所有权或者使用权的不同而改变。”由于矿产资源属于国家所有，非法采矿罪所侵害的法益也包括矿产资源及其合理规划利用，国家对矿产资源的财产所有权以及开采开发矿产行为一定要符合保护自然环境的要求。
《刑法》第三百四十三条规定：违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具备极其重大价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节很严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。同时，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）对本条款的具体适用情形作出明确规定。归纳而言，本罪的构成要件主要包含以下几个方面：
第一、相关行为必须是违反《矿产资源法》《水法》等法律、行政法规有关矿产资源开发、利用、保护和管理的规定的行为。作为启用刑法的前置性法律，只有违反了相应的法律、行政法规的规定，并符合情节严重等其他条件，才可能构成非法采矿罪。
换言之，如果采矿行为符合法律、行政法规的相关规定，即使未办理采矿许可证，也不属于非法采矿行为，不构成非法采矿罪。
第二、相关行为必须是在未取得采矿许可证的情形下，擅自进行的矿产资源的开采等行为。行为人在未取得采矿许可证的前提下，实施的下列行为均属于本罪的构成要件行为，（1）擅自采矿；（2）擅自进入国家规划矿区采矿；（3）擅自进入对国民经济具备极其重大价值的矿区采矿；（4）擅自进入他人的矿区采矿；（5）擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种。
需要注意的是，目前法律、行政法规和规范性文件中有对采矿无需采矿许可证情形的规定。例如，《自然资源部关于完善矿业权管理有关事项的通知》中规定，对“经县级以上人民政府批准设立的工程建设项目，在批准占地范围及施工期间采挖的砂石土，不需办理采矿登记。”
第三、行为符合情节严重的构成要件。根据《解释》第三条规定，“实施非法采矿行为，具有以下情形之一的，应当认定为‘情节严重’。（一）开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在十万元至三十万元以上的；（二）在国家规划矿区、对国民经济具备极其重大价值的矿区采矿，开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，或者在禁采区、禁采期内采矿，开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在五万元至十五万元以上的；（三）二年内曾因非法采矿受过两次以上行政处罚，又实施非法采矿行为的；（四）造成生态环境严重损害的；（五）另外的情节严重的情形。”“实施非法采矿行为，具有以下情形之一的，应当认定为‘情节很严重’（一）数额达到前款第一项、第二项规定的相关标准五倍以上的；（二）造成生态环境特别严重损害的；（三）另外的情节很严重的情形。”
第四、行为人的主观方面要求为故意。因此，取得采矿许可证后，在不知情的情况下超出许可范围采矿，不构成本罪。同时，学界也有观点认为，在未取得采矿许可证的情况下，经有关部门批准后，实施开采砂、石、土行为，不构成非法采矿罪。
需要注意的是，《两高解释》规定了非法采矿罪的处罚阻却事由。《两高解释》第十条规定，“实施非法采矿犯罪，不属于‘情节很严重’，或者实施破坏性采矿犯罪，行为人系初犯，全部退赃退赔，积极修复环境，并确有悔改表现的，可以认定为犯罪情节轻微，不起诉或者免予刑事处罚。”
（一）经批准设立的建设项目，在自然资源部门批准的建设项目用地范围内，因工程项目施工产生的砂石料可直接用于该工程建设，不构成非法采矿罪
在建设工程项目施工过程中，施工单位已经取得土地使用权证及施工许可，施工全套工艺流程涉及到的采挖行为应当认为属于经自然资源部门批准的行为。同时，为了本工程施工需要，使用施工全套工艺流程中附随产生的砂石料没有侵犯相应矿产资源的国家所有权，是对矿产资源的合理利用，有利于保护环境，并未侵犯非法采矿罪的保护法益，不构成非法采矿罪。
根据《自然资源部关于规范和完善砂石开采管理的通知》（以下简称《通知》）的规定，“经批准设立的能源、交通、水利基础设施、线性工程等建设项目，应按照节约集约原则动用砂石，在自然资源部门批准的建设项目用地（不含临时用地）范围内，因工程项目施工产生的砂石料可直接用于该工程建设，不办理采矿许可证。”。该通知肯定了明确了工程施工附随产生砂石料行为的定性，工程施工产生砂石料可直接用于本工程建设，无需办理采矿许可证，符合矿产资源法及相关行政法规的规定。
（二）经批准设立的建设项目，在建设项目用地范围内，经政府相关部门批准后将因工程施工产生的砂石料用于指定工程项目，并收取材料费、运输费、管理费等费用，未办理采矿许可证，不宜认定为非法采矿罪
在工程建设过程中，经常出现因工程施工进行土石方作业而产生大量砂石料当作建筑垃圾处理的情形，而其他工程则需要大量砂石料矿产资源进行作业，例如填海造陆回填砂工程，需要大量砂石料资源进行土方回填。因此，工程项目间就产生了对砂石料资源综合利用，将甲工程施工产生的砂石土运输到乙工程进行回填等作业的需求。
目前法律法规对于将工程施工附带产生的砂石料矿产资源在取得政府有关部门批准后，将砂石料用于其他工程建设而无需办理采矿许可证并未作出明确规定。《通知》对工程施工动用砂石管理的规定以如下方式进行表述：“因工程施工产生的砂石料可直接用于该工程建设，不办理采矿许可证。”从字面含义上理解，该条款并不包含将本工程施工产生的砂石料用于其他工程。因此，需要借助学理和其他规定综合判断。
为工程项目的需要，对砂石料资源进行综合利用，具有目的正当性。通常情形下的非法采矿行为出于谋利目的，盗采矿产资源或者借工程施工名义大量开采，甚至超出施工期间、施工范围进行开采，严重侵害了矿产资源的国家所有权，并会对生态环境造成严重破坏。而将施工附随产生的砂石料用于其他工程，一方面是对工程固体废弃物的综合利用，产生经济价值，推动砂石行业和基础设施建设项目高质量发展，同时减少了额外的开采作业，对生态环境保护起到重要作用，这与非法采矿行为的性质有重大区别。另一方面，结合《通知》规定，工程项目是经自然资源部门批准设立的，其正常、合法的施工行为产生的砂石料矿产资源并未侵犯国家对矿产资源的所有权，对生态环境造成的破坏较小，而将其综合利用的行为在实质上也并未侵犯非法采矿罪所保护的法益。
从自然资源部矿业权管理司负责人对《通知》的解读回应来看，《通知》对工程建设产生的砂石料进行综合利用总体持支持态度，从生态保护和资源利用的角度应予鼓励。《通知》规定“上述自用仍有剩余的砂石料，由所在地的自然资源主管部门报县级以上地方人民政府组织纳入公共资源交易平台处置。”，目的在于避免企业逐利扩大采挖，同时也可以通过政府统一管理实现资源利用最大化，扩大砂石供应来源。相比较而言，在取得政府相应部门批准并全程监督管理的前提下，将工程产生的砂石料直接用于其他工程建设，在实质层面上也并不违背《通知》精神。
矿产资源的勘探、开采及利用涉及国家对矿产资源的所有权，受到各行政部门的监管和规制。《矿产资源法》第十一条规定，“省、自治区、直辖市人民政府地质矿产主管部门主管本行政区域内矿产资源勘查、开采的监督管理工作。省、自治区、直辖市人民政府有关主管部门协助同级地质矿产主管部门进行矿产资源勘查、开采的监督管理工作。”涉矿行为应当经过相应行政部门的批准，取得行政许可，并在监督管理下实施。在行政部门高强度监管的背景下，可以认为涉矿行为人对于行政部门的批准许可具有信赖利益。在取得相应行政部门批准并在其监督管理实施下的行为，应当是合法行为。同时，2020年国家发展和改革委员会同十五部门联合印发了《关于促进砂石行业健康有序发展的指导意见》，对工程施工采挖砂石进行了规定，“（十三）推动工程施工采挖砂石统筹利用。对经批准设立的工程建设项目和整体修复区域内按照生态修复方案实施的修复项目，在工程施工范围及施工期间采挖的砂石，除项目自用外，多余部分允许依法依规对外销售。”此处的销售行为可以理解为将砂石料资源进行合法处置的营利行为。因此，经批准设立的建设项目，在建设项目用地范围内，经政府相关部门批准后将因工程施工产生的砂石料用于指定工程项目，收取材料费、运输费、管理费等费用，未办理采矿许可证，不宜认定为非法采矿罪。
（三）建设单位在工程建设过程中，因工程施工产生的剩余砂石料矿产资源私自出售或以赠予为名擅自处置工程建设动用的砂石料，未办理采矿许可证，属于行政违法行为，不宜认定为非法采矿罪
经批准设立的建设项目，在自然资源部门批准的建设项目用地范围内，因工程施工产生的砂石料可直接用于该工程建设，由于砂石的产生是工程施工的附随行为，在工程施工取得政府部门批准，取得相应资质许可的情况下，具有合法性。接下来需要进一步讨论的是，工程施工附随产生的矿产资源在用于本工程建设后的剩余部分，能否由建设单位处置、销售，其行为性质如何认定？
首先，在完成工程建设后将剩余矿产资源依法依规出售，不构成非法采矿罪。《通知》中指出，“上述自用仍有剩余的砂石料，由所在地的自然资源主管部门报县级以上地方人民政府组织纳入公共资源交易平台处置。”。
其次，将工程建设完成后的剩余矿产资源私自出售的行为，属于行政违法行为，不宜认定为非法采矿罪。虽然《通知》中明确指出“严禁擅自扩大施工范围采挖砂石，以及私自出售或以赠予为名擅自处置工程建设动用的砂石料”，但是《通知》属于规范性文件，根据罪刑法定原则，不能因为《通知》对该行为的禁止而认定该行为构成犯罪，而应当从行为是否符合该罪的构成要件进行判断。根据非法采矿罪的犯罪构成，其行为不包括未取得采矿许可证的情况下擅自销售合法取得的矿石。因此，私自出售或者擅自处置工程建设动用的砂石料，是违反《矿产资源法》相关的行政法规的行政违法行为，可能受到《矿产资源法》第六章规定的行政处罚，但并不违反《刑法》规定。综上所述，私自出售工程建设完成后的剩余砂石料矿产资源，属于行政违法行为，可能受到相应的行政处罚，不宜认定为构成非法采矿罪。
需要的注意的是，因为销售行为存在谋利目的，在严惩盗采矿产资源犯罪的背景下，违反行政法规的销售行为有可能使得事前的合法采挖行为被认定为是以谋利为目的的非法采挖行为。有观点认为，违反行政法规的销售行为同样是对矿产资源国家所有权的侵害行为，此种情形下可以推定采挖行为具有营利目的，不具有正当性，在未取得采矿许可证的情形下非法采挖，情节严重的，应受刑罚处罚。
出于保护矿产资源和生态环境的目的，在严惩盗采矿产资源犯罪的背景下，在未取得采矿许可证的前提下实施具有营利性质的采矿行为，司法机关倾向于进行形式上的有罪推定。目前司法实践中也存在经批准设立的工程施工项目在施工期间和施工范围内采挖砂石料的行为被公安机关以非法采矿罪立案侦查，但公诉机关作出不起诉决定的案例。比如山东省沂水县人民检察院《不起诉决定书》（沂检捕诉刑不诉〔2019〕118号）对周某某非法采矿案以行为不具有违法性，不构成犯罪为由对其作绝对不起诉；山东省蒙阴县人民检察院《不起诉决定书》（蒙检一部刑不诉〔2021〕12号）对秦某某非法采矿案以没有犯罪事实，不构成犯罪为由对其作不起诉决定。因此，对于非法采矿罪罪与非罪的判断，应当结合具体情况进行分析判断。
因非法采矿罪犯罪构成复杂，对于采挖行为是否构成非法采矿罪，需要具体结合《矿产资源法》等行政法规进行理解，对行为的违法性和有责性结合案件实际情况进行具体判断。对于工程项目施工全套工艺流程中采挖及销售行为性质的认定，应当结合《矿产资源法》等行政法律法规，《自然资源部关于规范和完善砂石开采管理的通知》《自然资源部关于完善矿业权管理有关事项的通知》及本省、市政府、自然资源部门部门规章、规范性文件对工程建设项目对砂石料矿产资源的管理规定，对建设工程项目施工中开采及销售行为的行政违法性作出认定；通过《刑法》第三百四十二条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》对行为是否符合非法采矿罪的构成要件进行判断。结合目前保护矿产资源及生态环境，严惩盗采矿产资源犯罪的形势，在工程项目施工前建设主体企业应当做好专项合规计划设计，办理相关行政手续，规避刑事风险。
（2）褚明晔：《工程项目施工中开采砂石行为的界分》，《人民检察》第821期。