时间: 2024-03-14 04:12:29 | 作者: 新闻动态
建筑业是关乎国计民生的基础性产业，是国民经济的重要组成部分，在国家的经济发展、城镇化的建设中吸纳了大量的劳动力解决了较多人员就业问题。但在实践中发包方与承包方的地位一直处在不平等状态，许多承包方承接工程后往往都有必要进行大量垫资，发包方拖欠工程款的现象更是屡见不鲜。这些一系列的连锁反应最终会影响整个建筑施工公司的利益，同时更加损害的是最底端的农民工群体的基本权益。故，最高人民法院在2004年制定的《最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《2004年司法解释》）中为了加强对于农民工等的保护，首次提出了实际施工人的概念，并且突破了合同相对性原则，对实际施工人进行了特殊的法律保护。同时，跟着社会经济的持续不断的发展，司法实践中对于实际施工人的法律保护也应与时俱进，从而更好地为建筑领域的经济发展提供法律保障。
在《建筑法》《建设工程质量管理条例》以及《民法典》出台以前的《合同法》等法律和法规中，并没再次出现过实际施工人的表述。最高人民法院民一庭认为，实际施工人是《2004年司法解释》创设的新概念，意在表述无效合同中的实际干活的单位或个人为实际施工人，实际施工人是指因转包、非法分包、肢解合同等违背法律规定的行为，施工合同被认定为无效实际从事工程建设的主体。实际施工人可能是自然人、超资质等级施工的建筑施工公司、超资质许可施工范围从事工程基础或结构建设的劳务分包企业等。另，根据2021年《最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称2021年司法解释）第四十三条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担相应的责任。第四十四条规定：实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的人民法院应予支持。
建筑业是劳动密集型行业，同时也是吸纳劳动力最多的行业之一，但由于建筑市场管理的不规范以及社会信用机制的缺失，因此导致在建设工程中的农民工权益保护问题日渐突出。建筑市场中不规范一方面体现为，实践中存在大量非法转包工程、违法分包工程、（挂靠）借用资质承包工程等违法乱象。这些违背法律规定的行为导致建设工程项目施工合同关系中出现多个施工主体，产生多份施工合同，法律关系较为混乱。有时候，实际干活的人拿不到工程款，拿到工程款的人又不是实际干活的人。建筑市场中第二个不规范体现为，实际施工人内部管理不规范，部分建筑工人尤其是大量农民工与实际施工人之间没有签订劳动合同，没固定的劳动关系。农民工辛苦一年地打工到最后却拿不到工资的问题大量存在。社会信用机制缺失进一步加剧了这一问题。农民工工资权益不仅依赖于施工人的诚实守信，在工程中的任何一个环节出现一些明显的异常问题，农民工的工资权益都会受到损害。
根据《2021年司法解释》和上述实际施工人的定义可知，要对实际施工人做出准确认定，必须要满足一定的条件。有学者觉得，认定实际施工人的要件为：需要建设工程项目施工合同无效，并且实际投入目的工程建设已经竣工或部分完工，实际施工人没有过错。作者觉得是否为实际施工人须满足以下条件：第一，签订的建设工程项目施工合同是否因为违反关于非法转包、违法分包、没有资质或者挂靠（借用资质）的强制性法律规定被认定为无效；第二，实际承包人在该工程中，是否实际投入资金、人力及机械设备材料的采购，是否均由该承包人完成？
根据《民法典》第一百五十三条合同无效的规定“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。”另，《建筑法》第六十七条规定“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法来得到的，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。承包单位有前款规定的违背法律规定的行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合相关规定的品质衡量准则造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿相应的责任。”建设工程合同是由承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。主要是发包人与承包人之间的权利义务，约束的是双方之间的法律行为。但如果承包人在与发包人签订合同后，又将工程非法转包或者违法分包至其他公司或者个人，那么该行为便是违反了上述《建筑法》中的强制性规定。
实际施工人顾名思义即是工程项目施工的实际组织者，即实际投入了资金、人力并且工程中的机械设备材料的采购均由其负责，当然该组织可能是对整个建设工程的施工，也可能是对部分工程进行实施工程。在司法实践中，各级法院在认定实际施工人的时候，也将“实际”二字落实到工程具体的施工全套工艺流程中。比如《北京市高级人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十八条表示“实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程项目施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。”还有《河北省高级人民法院关于印发建设工程项目施工合同案件审理指南的通知》第二十九条提到了可认定为实际施工人的情形主要有：(1) 存在实际施工行为，包括在施工全套工艺流程中购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为；（2）参与建设工程承包合同的签订与履行过程；（3）存在投资或收款行为。此外，《河南省高院关于实际施工人有关问题的会议纪要》中的第二条也明确了认定实际施工人时，应从五个方面做综合审查：（1）审查是否参与合同签订，如是否直接以被挂靠人名义与发包人签订合同，是否是转包、违法分包合同签约主体；（2）审查是否存在组织工程管理、购买材料、租赁机具、支付水电费等实际施工行为；（3）审查是否享有施工支配权，如对项目部人财物的独立支配权，对工程结算、工程款是否直接支付给第三人（材料供应商、机具出租人、农民工等）的决定权等；（4）审查是否存在投资或收款行为；（5）审查与转包人、违法分包人或出借资质的建筑施工企业之间是否存在劳动关系。笔者认为在司法实践中，大部分法院在对实际施工人的身份认定时，已经较为全面且深入地结合至工程实际施工过程中的所有组织与管理的细节处，这也是较为符合《2021年司法解释》的立法背景与初衷。
实际施工人虽然没有有效的施工合同，但是其确实参与了实际施工，不管是建设项目、范围、工程价款还是其他所有因素，都来自于无效的合同，虽然合同无效，但是在司法实践中大部分的法官在裁判时，仍倾向性地认为双方的权利义务仍然是受该合同的约束，因此在结算价款时，往往都对照合同进行，不会轻易地否定合同的相对性，否则，就违反了合同法的基本原则，既然实际施工人已经成为建筑行业的中流砥柱，那么为了保障其权利，司法解释允许其突破合同相对性主张权利，笔者认为该解释也是存在众多理论基础之上。这便是实际施工人全面突破合同相对性的重要阶段。
但是随着全面突破的过程，必然会衍生更多的弊端，是否一刀切全都支持突破合同相对性原则支持所有的实际施工人的权利？司法实践中也存在不同声音。因为合同相对性是债的相对性演化而来，合同中约定的权利义务只对合同主体发生法律效力，不是合同主体，不能依据该合同主张权利。“债”实际上是当事人之间一方请求对方为或不为的一定行为，债权只能对特定人才有约束。合同相对性主要体现在不能约束合同主体以外的人，主张权利也只能向合同相对方主张，合同以外的人与合同无关，不在同一法律关系当中，再有，主张权利也只能在合同范围内主张，不能随意主张权利，这就是合同相对性的约束。
故而，在法律与司法解释不断地完善过程中，实际施工人突破合同相对性主张债权也是有条件的行使，若实际施工人行使代位权直接向发包人进行主张权利，在司法实践中往往需要结合以下条件做综合考量：
第一、债权人对债务人的债权合法。在实际施工人向发包人追索工程款的情形下，实际施工人也必须证明其对转承包人或违法分包人享有合法的债权。第二、债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。详细阐述为，债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。在实际施工人向发包人追索工程款的情形下，正是因为转承包人或违法分包人未履行支付工程款的义务，实际施工人才提起诉讼。并且，转承包人或违法分包人对发包人的债权也未经过诉讼或仲裁。若该债权已经法院审判或仲裁委裁决，则发包人的法律责任已经确定，实际施工人不得再以发包人为被告追索工程款，否则将导致发包人要承担双重法律责任。第三、债务人的债权业已到期。在以实际施工人对发包人提起的代位权诉讼中，发包人有权向实际施工人主张其向转包或者违法分包人的抗辩。如果转包人或者违法分包人对发包人的债权未到期，发包人可以此为由提出抗辩，对抗实际施工人的代位权。第四、债务人的债权不是专属于债务人的自身的债权。所谓专属于自身的债权主要有基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置昆山、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利都是专属于债务的自身的债权。显然工程款债权并不属于专属债权。
综上，在实际施工人对发包人提起的代位权诉讼中，存在两个债权债务关系。一是实际施工人与转包人或者违法分包人之间的债权债务关系。由于转包合同和违法分包合同是无效合同，该债权债务关系并非合同之债。但这并不妨碍实际施工人向发包人提起代位权之诉。
二是转包人或者违法分包人与发包人之间的债权债务关系。承包人转包和违法分包行为无效，并不必然导致其与发包人之间的建设工程施工合同无效。因此，转包人或者违法分包人与发包人之间的债权债务关系可能是合同之债，也可能不是合同之债。同时，转包人或者违法分包人与发包人之间的债权债务关系并不限于建设工程施工合同项下的债权债务关系。实际施工人对发包人行使代位权，须这两个债权债务关系均合法；这两个债权债务关系中的债务均已到期，且均未履行；第二个债权债务关系中的转包人或者违法分包人享有的债权关系不属于专属于其自身的债权；违法分包人与发包人未通过公力救济的方式向发包人主张债权。因此，只有这两个债权债务关系同时符合这几个条件时，实际施工人才能向发包人行使代位权。
在《2021年司法解释》第三十五条中规定“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条（即发包人未支付工程价款的责任时）规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”据此，该条款已明确了实践中可以享有优先受偿权的主体即为承包人。也就是说勘察人、设计人、分包人、转包人、挂靠人以及其他实际施工人是不享有优先受偿权的主体。此外，通过以物抵债方式取得建设工程所有权的第三人，也不能对抗承包人就其承建的建设工程行使优先受偿权。
名人埃德蒙伯克名言曾说过：良好的秩序是一切美好事物的基础。在我国的《孟子离娄上》也有一句类似的表述即“离娄之明，公输子之巧，不以规矩，不能成方圆。”笔者借用以上这两句名言，用以赞同《2021年司法解释》中对优先受偿权主体的确定。在福建省连城县人民法院（2022）闽0825民初2287号《民事判决书》中，法院针对实际施工人主张工程款是否享有优先受偿权也给出了明确的答案。法院认为“对于该案件中的原告黄千阳要求判令黄千阳有权代位行使华瀚公司就连城万星电影广场的商品房折价、拍卖、变卖所得价款在诉求1、2范围内的优先受偿权的诉请。因黄千阳不是直接与万星公司签订建设施工合同的承包人，对涉案工程不具有优先受偿权，建设工程优先受偿权属于承包人的专属权利，黄千阳的该项诉请无法律依据，本院不予支持。”
如前所述，实际施工人主要的权益为主张工程款的权利，并且有条件地突破合同相对性原则向发包人主张。在实际施工人起诉时的举证主任分配时，应适应举证责任倒置。由于在工程施工过程中很多对实际施工人有利的证据往往都掌握在转包人、违法分包人以及发包人手中，实际施工人在起诉时，提供的证据往往较为薄弱。有法院认为原告人需要举证证明其实际施工人身份，而对于发包人（业主）方是否支付了工程款，则应当由发包人举证证明，这也是考虑到实际施工人的法律地位和举证难度实行的举证责任倒置。
实际施工人若想要更大限度地保护自己的合法权益，在施工过程中应当收集对自己有利的各方证据。比如：已经实际履行合同的证据包括：为了进行施工签订的分包合同、劳务合同、设备租赁合同、材料买卖合同及付款依据等；工程签证、参加例会、施工日志、施工图纸和工程联系单等；发包方已经支付部分工程款的证据等。应当收集自己完成工程量的证据，因为实际施工人所签订的施工合同无效，发包方有权随时可能停止合同的履行，实际施工人如果不能提供证据证明自己完成的工程量，对于日后工程款的结算就会非常不利。因此，实际施工人要重视工程量确认单、设计变更和增项签证等能够证明实际完成工程量及索赔方面的证据。此外，还需要收集证明已完成工程质量符合合同约定，工期没有延误的证据包括：开工日期、竣工日期、工期顺延和工程验收合格或者发包方擅自占用使用工程方面的证据。
尽管实际施工人与发包方之间无合同关系，并且其与转包人或者违法分包人签订的合同无效，但其工程价款结算，仍会按照合同约定的计价方法与计价标准进行支付。当然，工程价款结算的前提是需要实际施工人施工的荛质量验收合格（包括不合格后但经过修复后再验收合格），这便要求实际施工人在施工过程中对工程质量需要进行严格把控，并且交付质量合格的建设工程是实际施工人最主要的义务，也是其索要工程款最有利的前提条件。
作者觉得，实际施工人既然已经得到了特殊授权，享有突破合同相对性向发包人追索工程款的权利，那么其也应当承担相应的责任。具体需要承担责任的方面建议从民事责任与行政责任进行承担，根据相关司法解释规定，工程质量不达标，实际施工人和违法行为人是要承担连带赔偿责任的。此时，就算发包人只起诉了承包人，也可以将实际施工人追加进来，要求其承担连带责任，因为司法解释已经突破法律保护了实际施工人的权利，那么其应当承担相应的责任，否则也会影响发包人的利益，不能完全实现工程的价值，可能会影响使用，也可能危害人身安全，所以只有让实际施工人知道问题的严重性，让其知道不按照合同约定的内容施工，最后的损失需要其自行承担，只有对多主主体都进行控制、惩罚，才能够让建筑市场较为平衡。
在司法实践中，建设工程产生的法律纠纷，涉及的主体较多并且法律关系复杂，本文通过对“实际施工人”的身份认定主权益保护研究后，作者觉得，实际施工人是我国经济发展，建筑工程建设过程中必然产生的主体，随着《2021年司法解释》的出台与施行结合相关司法判例可知，“实际施工人”在我国司法实践中的权益保护也在逐渐进行明确与完善，这也要求法院在审理该类型案件时，法官的自由裁量权有较小的发挥空间。
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